三、雇工对损害的发生或扩大与过失时，能否适用过失相抵

　　过失相抵是指是指在损害赔偿之债中，就损害的发生或者扩大，受害人也有过失，法院可依其职权，按一定的标准减轻或免除加害人赔偿责任，从而公平合理地分配损害的一种制度，它是适用于侵权之债领域的一项原则。关于过失相抵是否适用于以无过错责任为归责原则的特殊侵权领域，在理论上和实践上曾有较大争议。 2003年12月最高人民法院公布的《关于审理人身损害案件适用法律若干问题的解释》对过失相抵原则作了完整的规定，该解释第2条规定：“受害人对同一损害的发生或者扩大有故意、过失的，依照民法通则第131条的规定，可以减轻或者免除赔偿义务人的赔偿责任。但侵权人因故意或重大过失致人损害，受害人只有一般过失的，不减轻赔偿义务人的赔偿责任。适用民法通则第106条第3款确定赔偿义务人的赔偿责任时，受害人有重大过失的，可以减轻义务人的赔偿责任。”该解释规定在适用无过错责任确定赔偿义务人责任时，受害人有重大过失的，应适用过失相抵，该解释虽是人身损害赔偿方面的司法解释，但其关于过失相抵的规定却可适用所有损害赔偿领域，这也与世界各国通行的的作法相一致，以司法解释的形式确定无过错侵权责任适用过失相抵理论的研究成果，在理论上和实践上都具有重大意义。因此，在雇佣关系中，雇主无过错责任与雇员的过错责任之间可以适用过失相抵。与适用过错责任适用过失相抵不同的是，无过错责任适用过失相抵时，只有受害人有重大过失的，才可以减轻赔偿义务人的赔偿责任，而不能免除责任。

　　对过失认定采取义务违反的客观标准，在司法实践中已是不争的事实。雇工的过失是否构成重大过失，可根据雇工客观的注意能力或程度以及其行为与一个“善意之人”行为之间的差别来定。民法理论上，过失的程度分为三级

　　①、应尽善良管理人之注意而欠缺者（即依交易上一般观念，认为有相当知识、经济及诚意之人应尽之注意），为抽象的轻过失；此种情形，行为人所负的注意责任程度最重。

　　②、应与处理自己事务为同一注意而欠缺者，为具体的过失，又称一般过失；

　　③、显然欠缺普通人之注意者，为重大过失。此种情形，行为人所负的注意程度最轻，只要稍加注意，即可避免损害的发生。具有重大过失的行为人对其行为后果毫不顾及，对他人的利益极不尊重，不仅未能按法律和道德提出的要求来行为，连一般普通人能尽到的注意都没有尽到。如受雇佣的司机在刹车不灵情况下坚持出车，以致酿成事故，应认定司机具有重大过失。

　　四、如何认定雇员从事的活动是雇佣活动

　　如何确定“受雇工作”的范围，是确定雇主对雇员赔偿责任的一个关键问题。最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第九条第二款对“从事雇佣活动”的范围作了界定，即： “是指从事雇主授权或者指示范围内的生产经营活动或者其他劳务活动”。对雇工从事雇佣活动的范围，笔者认为，可从以下方面来判断：

　　①、看雇工执行的事务是否是雇主授权或指示范围内的活动，即在雇主授权或指示范围内执行职务的，就属于雇佣活动范围。如雇主的指示虽不够具体明确，但雇工的工作是为雇主的利益而为之，仍应属于雇佣活动范围。

　　②、从雇工执行职务的外表来看，如果行为在客观上表现为与雇主指示办理的事件要求相一致，就应认为属于雇佣活动范围。

　　③、对雇员超出授权范围的行为认定问题，应按最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第九条第二款的规定进行把握，即雇员的行为超出授权范围，但其表现形式是履行职务或者与履行职务有内在联系的，应认定为“从事雇佣活动”。

　　不仅如此，判断是否为雇主工作，是否是在受雇工作中受到伤害，还应结合以下三个方面进行考虑：一是雇员所从事工作的性质，即其所从事的工作是否是它应当做的事；二是雇员是否在受雇时间内遭受损害，这里的受雇时间与受雇工作有关；三是损害发生时，雇员所在地是否为该出现的地方。

　　五、关于雇主的免责事由

　　雇主对雇员的赔偿责任虽为无过错责任，但并非雇主对雇员在完成受雇工作中的任何损害都承担责任。如果雇主能够证明自己具有免责事由，则可以不承担责任。在我国，关于雇主的免责事由尚无法律规定，但应当包括如下两项；

　　1、不可抗力。我国《民法通则》第107规定：“因不可抗力不能履行合同或造成他人损害的，不承担民事责任。”不可抗力作为一般免责事由，除法律另有规定外，在任何场合，都可以免除致害人的责任。如果雇员在完成受雇工作中，因不可抗力而遭受损害，雇主不应承担责任。

　　2、受害人故意。任何人都应对自己的故意行为承担责任，受害人也不例外。所以，雇员在完成受雇工作中因自己的故意而遭受损害的，自应由其自己承担责任，而雇主不应承担责任。//by http://CiDu.Net/

　　参考资料：安徽明和律师事务所王明水

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